EXMO(A) SR(A) DR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA VARA FEDERAL DE CIDADE/UF.
PEDIDO LIMINAR
EMPRESA, sociedade empresária, estabelecida à endereço, n°, CEP, cidade/UF inscrita no CNPJ sob o nº …..................................., vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu advogado infra-assinado, com escritório profissional à …...................................., cep.............., cidade/uf, onde recebe intimações e avisos, propor a presente
AÇÃO CAUTELAR INOMINADA, COM PEDIDO LIMINAR
em face da UNIÃO FEDERAL – SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, representada por seu procurador federal, que poderá ser localizado na …................................................................., cep.................., cidade/UF, com base nos seguintes fatos e fundamentos, pugnando ao final:
DOS FATOS
A autora tem por objeto social o comércio do transporte coletivo de passageiros em veículos automotores, por via rodoviária, bem como a prestação de transporte turístico terrestre ou de superfície, por ônibus.
Dentre o rol de suas atividades está a de prestar serviços de transporte coletivo rodoviário intermunicipal de passageiros sob regime de concessão, delegados pelo ….................................................................., exclusivamente para deslocamentos de pessoas dentro do Estado do …..................................................., ligando as cidades de …......................... e …..................................., conforme faz prova os documentos em apenso.
Em …..................., Excelência, em barreira efetuada pela Policia Rodoviária Federal na localidade de …................./UF, foram encontradas no interior do veículo placas ….............., e titularidade da autora e que realizava a linha regular entre …................ e …..................., mercadorias de origem estrangeira (informar mercadoria), cujo valor foi apurado em R$..................... (….......................................).
Na ocasião, não foi possível identificar o proprietário do material, ficando retida a mercadoria pela polícia de trânsito e posteriormente entregue à Inspetoria Regional da Receita Federal, como se depreende da documentação em anexo.
A empresa de ônibus, então, foi autuada por ser a transportadora do material, mesmo não sendo ela proprietária dos …mercadoria............... e não ter qualquer relação com a irregularidade constatada pelos agentes de trânsito, ficando sujeita, assim, a pena de perdimento das mercadorias, segundo se depreende do auto de infração nº.........................................................
Depois, Excelência, à autora foi imposta de forma cumulativa outra sanção, isto é, a penalidade de multa de R$.................... (…...........................), que tomou o nº............................................., justamente em razão da empresa de ônibus ser a transportadora dos …........mercadoria............
Instada a se manifestar na seara administrativa sobre as irregularidades a ela imputadas, especialmente acerca da pena de multa, a demandante sustentou utilizar procedimento adequado para identificação de bagagens, seguindo as orientações do Poder Concedente, no caso o …................, que o proprietário do material apreendido não se apresentou à fiscalização policial, abandonando as mercadorias no interior do bagageiro do ônibus e, por fim, alegou não haver nenhum vínculo entre o procedimento por ela adotado e o ato ilícito, a não ser ter realizado de boa-fé o transporte, sem conhecimento prévio do conteúdo das malas do passageiro.
O recurso, contudo, após ser apreciado pela autoridade fazendária foi desprovido, mantendo-se a multa de R$............................., sendo concedido ainda o prazo de …... (…..) dias para interposição de novo apelo ao titular da unidade da SRF, sem efeito suspensivo.
Como por ocasião da fiscalização não houve a retenção do veículo, eis que não havia auto de infração lavrado com a aplicação da pena de multa, havendo apenas a retenção das mercadorias e a pena de perdimento do material, agora, em …....................., a autora foi intimada a apresentar o ônibus ao agente fazendário, no prazo de ….. (…........................) horas, como garantia até o recolhimento do valor, como se observa da documentação anexa.
Mais.
A demandante tomou conhecimento de que, decorridos .. (…..........) dias da aplicação da multa, ou da ciência do indeferimento do recurso, e não recolhida a importância de R$................. (…................), o veículo retido será considerado abandonado, caracterizando dano ao Erário e ensejando a aplicação da pena de perdimento.
Assim, diante de todo o exposto, outra alternativa não socorre a autora senão buscar a guarida do judiciário, de modo a proteger os direitos que entende espezinhados pela conduta da requerida e seus agentes.
DO DIREITO
Como antes referido e comprovado pela prova documental acostada, a autora presta serviço regular de transporte coletivo rodoviário intermunicipal de passageiros, sob o regime de concessão, entre …................... e …......................., não tendo essa prestação natureza turística ou assemelhada, tratando-se, portanto, de serviço legalmente delegado e de cunho essencial à população usuária.
Nesse aspecto, cumpre destacar que a concessionária opera essa linha com …... (...) veículos. Enquanto um deles parte de ….......................... para …....................., o outro retorna, já que a freqüência horária e a demanda de passageiros se mostram pequenas, comportando a execução dos serviços dessa forma.
Assim, muito embora a reduzida oferta, cumpre destacar que os veículos da autora jamais foram alvo de retenção ou aplicação de penalidades pela Fazenda Nacional em decorrência do transporte de mercadorias importadas de forma irregular pelos usuários, mesmo sendo fiscalizados diuturnamente pelas autoridades competentes, não se tendo nenhuma notícia da existência de qualquer reprimenda ou sanção anterior.
É que não é comum aos consumidores do transporte coletivo rodoviário que se deslocam da …................... para …......................... e vice-versa, fazerem uso do ônibus regular de linha para internalizarem mercadorias de maneira irregular, sem observância da legislação tributária. Como é de sabença geral, esse transporte ilícito é realizado de outros modos, já que o serviço de ônibus é por demais fiscalizado. Quer dizer, somente pessoas desavisadas se utilizariam do transporte coletivo para cometimento de atos do gênero, como o ocorrido no caso trazido à baila.
Em face do aqui sustentado, não se verifica nenhum elemento nos fatos narrados ou até mesmo no procedimento investigativo realizado pela requerida que permita presumir a participação efetiva da autora, de modo doloso ou culposo, no ilícito administrativo que lhe resta imputado.
Além disso, inexiste qualquer dado que faça crer ser o transporte interceptado pela autoridade fazendária prática rotineira da empresa que o desenvolve.
No caso dos autos, ao revés, tem-se que o veículo retido transportava …........ mercadoria......., no valor total de R$............................, e que os produtos encontravam-se ocultos em bagagens, estas transportadas em razão da atividade-fim da empresa autora, não tendo ela a menor participação na ação ilícita praticada pelo passageiro.
Frise-se, também, que a transportadora não tem obrigação de verificar a origem de todo e qualquer produto a ser por ela transportado em se tratando de transporte coletivo regional, sendo-lhe igualmente vedado proceder à abertura das embalagens/caixas, salvo diante de evidência concreta da prática de algum ilícito, o que não era o caso.
Destarte, in casu, tem-se presente a boa-fé da transportadora, cabendo observar, por oportuno, que também não há notícia de que o veículo tenha sido utilizado outras vezes na prática de infrações de mesma natureza, nem tenha sido feita qualquer alteração em sua configuração original para acomodação de mercadorias, de modo fossem transportadas de modo irregular com o intuito de ludibriar o fisco.
O Tribunal Regional Federal da ….ª Região, por sua vez, em julgados proferidos em relação à Medida Provisória que deu origem à Lei Federal nº 10.833/2003 (artigo 59, da Medida Provisória nº 135/2003), aplicada no caso trazido à juízo, assentou, primeiramente, que a retenção do veículo, para garantir o pagamento da multa estabelecida para o descumprimento da obrigação de identificação de bagagens no transporte de passageiros ou de cargas ou para o transporte de volume de mercadoria que torne evidente o cometimento de infração fiscal sujeita a pena de perdimento de mercadoria, implica meio coercitivo indevido para o pagamento de débito fiscal, vedado nos termos da Súmula 323, do Supremo Tribunal Federal.
Em julgados mais recentes, porém, o Tribunal Regional Federal desta ….ª Região adotou entendimento diverso, no sentido da constitucionalidade e legalidade da retenção e da multa estabelecidas o artigo 75, da Lei Federal nº 10.833, como medidas necessárias ao combate ao contrabando e descaminho, quando configurada a infração prevista naquele dispositivo legal e ausente a boa-fé do infrator, afastando, na espécie, a aplicação das súmulas 70, 323 e 514, do Supremo Tribunal Federal.
O STJ, por sua vez, em recente jurisprudência firmou entendimento no sentido de que a aplicação da multa e, num passo avante, do perdimento do veículo retido, apenas faculta ao transportador a obrigação de pagar os R$15.000,00 previstos na norma. Ou seja, o Estado avança sobre a propriedade do particular sem indagar da sua participação no ilícito, em autêntica hipótese de responsabilização objetiva.
Nesse andar, tem-se que o entendimento exposto sopesa os dispositivos da Lei 10.833/03 com os princípios destacados pela Constituição da República, fundada que é em um Estado Democrático de Direito, insculpidos nos artigos 1º, inciso IV, que trata da livre iniciativa, e artigo 5º, incisos LIV e LV, que preconizam que ninguém será privado de seus bens sem o devido processo legal e que são garantidos, nos processos administrativos, o contraditório e a ampla defesa, com os recursos a ela inerentes, que se desdobram na garantia de não ser julgado pelo mesmo órgão acusatório, tendo em vista que ocorre, na hipótese, flagrante adoção do processo inquisitório, só admitido como exceção pelo nosso ordenamento jurídico, circunstância que se agrava em se tratando de responsabilidade objetiva.
No ponto, a Lei 10.833, assim estabelece:
Art. 75. Aplica-se a multa de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) ao transportador, de passageiros ou de carga, em viagem doméstica ou internacional que transportar mercadoria sujeita a pena de perdimento:
I - sem identificação do proprietário ou possuidor; ou
II - ainda que identificado o proprietário ou possuidor, as características ou a quantidade dos volumes transportados evidenciarem tratar-se de mercadoria sujeita à referida pena.
§ 1º Na hipótese de transporte rodoviário, o veículo será retido, na forma estabelecida pela Secretaria da Receita Federal, até o recolhimento da multa ou o deferimento do recurso a que se refere o § 3º.
Quer dizer, a sistemática introduzida pelo referido diploma legal autoriza que a administração tributária mantenha apreendido o veículo transportador de mercadorias sujeitas à pena de perdimento até o recolhimento da multa estabelecida, situação absurda e que anda na contramão da Carta da República.
Não obstante a expressa determinação legal indicada, revela-se inadequado, desarrazoado e desproporcional a não-liberação do veículo retido, como meio coercitivo para o pagamento da infração imposta ao contribuinte.
O abuso de poder da União, Excelência, se mostra incontroverso na medida em que a empresa teve, à força, retirado de sua disposição o veículo de trabalho.
Já assinalava Hely Lopes Meirelles que "o poder há de ser usado normalmente, sem abuso. Usar normalmente do poder é empregá-lo segundo as normas legais, a moral da instituição, a finalidade do ato e as exigências do interesse público" (Direito Administrativo Brasileiro, 20ª edição, 1995, página 94).
Quer dizer, se o exercício do poder pressupõe que o agente público o faça em benefício da coletividade - que sofre os reflexos do exercício da autoridade -, há que se reconhecer que "a utilização desproporcional do poder, o emprego arbitrário da força, da violência contra o administrado constituem formas abusivas do uso do poder estatal, não toleradas pelo Direito e nulificadoras dos atos que as encerram" (Hely Lopes Meirelles, obra citada, página 95).
Daí por que todo ato abusivo é juridicamente qualificado como nulo, quer por excesso ou desvio de poder, haja vista que o abuso de poder não somente ocorre pelo emprego da força, mas também é encoberto pela dissimulação na qual o elemento psicológico da manifestação estatal objetiva atingir fins diversos daquele pretendido pela lei ou pelo interesse público.
No caso em questão, Excelência, de maneira gritante, nota-se presente o abuso de poder do agente fazendário, na medida em que o exercício da sua autoridade se distancia do postulado da legalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, especialmente quando se mostra acentuado o grau de intervenção do Estado sobre as relações jurídicas sob seu controle e fiscalização.
Pois bem.
A Carta Constitucional assegura aos administrados o direito, inclusive, prévio, ao contraditório e ampla defesa.
Nesse sentido, cumpre destacar que a Constituição Federal informa:
Artigo 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
...
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
....
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
....
LVlI - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.
No caso em tela foi aplicada ao autor, além da multa, a penalidade mais drástica da legislação aduaneira, qual seja a da apreensão de bens e, em caso de não pagamento do valor, a pena de perdimento do veículo.
A penalidade de multa e apreensão, desde já aplicada e cobrada, nada mais é do que uma medida para que os atingidos paguem sem discutir, ou, caso contrário, ficarão privados de usufruir seus bens e realizar suas atividades comerciais.
Atente-se, também, que mesmo a aplicação da penalidade de retenção – no caso, a apreensão do veículo, como garantia do pagamento de multa – é hipótese clara de restrição por parte do Estado de direitos fundamentais do contribuinte.
Diante disso, evidenciado está, também, que a atitude da União se revela como absolutamente ilegal e abusiva, podendo ser considerada como verdadeira coação, com o intuito único de fazer com que o “teórico” infrator pague imediatamente a multa, sem discussão alguma, para ter seu veículo liberado.
Este procedimento adotado pela autoridade administrativa se constitui em odiosa afronta aos princípios constitucionais antes referidos.
Observe-se, ainda, Ilustre Magistrado(a), que o afastamento da condição para restituição do veículo apreendido em nada prejudica a União, que pode cobrar seus créditos através dos meios judiciais próprios, como revelam diversos precedentes.
Além disso, o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer é garantia individual assegurada pela Constituição (artigo 5°, inciso XIII) e que está sendo desrespeitada pela requerida.
Excelência, diante dos dispositivos legais antes invocados, não se vislumbra no caso presente, nenhum motivo legítimo que dê suporte ao ato praticado pela União, comportando a sua conduta em verdadeiro abuso no exercício da atividade fiscalizatória.
Além disso, a liberação do ônibus somente mediante o pagamento da multa se revela medida restritiva do direito de propriedade constitucionalmente assegurado ao administrado e se ostenta como meio absurdo de coerção ao contribuinte.
É que, como dito, para a exação já dispõe a União de todo um arsenal de privilégios materiais, não sendo lícito conceder-lhe mais um, o de apreender veículo como garantia do pagamento de multa, sujeito, ainda, a pena de perdimento. Assim, para cobrar seus créditos há de socorrer-se da Lei Nacional nº6.830/1980.
Ademais, importante sinalar a proibição constitucional de confisco, não sendo possível condicionar a liberação de veículo, que é de propriedade da contribuinte, ao pagamento de valores referentes à multa, guincho e taxas, pois, quanto a estes, a Administração possui meio próprio de cobrança.
Quer dizer, sobrou ao autor, então, pagar a multa de …............. reais ou perder o veículo que vale cerca de R$.........................(...........................................reais), como atesta pesquisa realizada junto a FIPE, em anexo.
O Egrégio STJ entende que a pena de perdimento só deve ser aplicada ao veículo transportador quando concomitantemente houver: a) prova da responsabilidade do proprietário do veículo apreendido, que concorreu, de alguma forma (por ação ou omissão), para o ilícito fiscal; b) proporcionalidade entre o valor do veículo e o das mercadorias apreendidas, proporção essa que deve ser sopesada em conjunto com a existência ou não de habitualidade da utilização do bem no ilícito fiscal.
Aqui, tem-se que as mercadorias apreendidas totalizam pouco menos de ... (….......) mil reais e a multa aplicada …..... reais. Já o ônibus está avaliado em cerca de R$.............. (….........................reais), enquanto que a multa é de …............. Quer dizer, nítida a desproporção entre o valor disponibilizado pela transportadora para garantia da dívida e o montante supostamente por ela devido.
Não é demais recordar que no plano infraconstitucional a Lei Federal nº9.784/1999, albergou expressamente o princípio da proporcionalidade, servindo – mais do que nunca – de vetor à administração pública:
Art. 2º. A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Como se depreende, resta cristalino o direito da autora em ter o ônibus restituído, eis que equivocada a conduta dos agentes da União, restando a demandante profundamente prejudicada no exercício de suas atividades comerciais.
DA MEDIDA LIMINAR
Considerando-se todo o exposto, tem-se por evidente a ilegalidade e arbitrariedade do ato praticado pela requerida, restando patente o direito líquido e certo da transportadora em obter a liberação do veículo retido.
De acordo com o Ministro Luiz Fux, "o dano irreparável será aquele que se manifestará na impossibilidade de cumprimento, da obrigação, ou seja, o esvaziamento da utilidade da decisão vitoriosa" (in. Tutela da Segurança e Tutela da evidência, Ed. Saraiva, pg. 345).
Daí que, adiar a entrega da prestação jurisdicional, quando se sabe que o direito de quem pede é cristalino, é atentar contra a própria noção de justiça. O velho brocardo segundo o qual a justiça tarda, mas não falha, hodiernamente tem dado lugar ao cada vez mais citado justiça tardia não é justiça.
Resta cristalino, também, Excelência, que a concessão da liminar não gera qualquer prejuízo a autoridade coatora ou até mesmo ao ente público indicado.
É de reconhecer-se, obviamente, a ocorrência dos pressupostos legais à concessão da medida liminar, face à plausibilidade do direito postulado, bem como que a denegação da liminar importa, na hipótese, na violação do direito constitucional à utilidade do processo.
Vale destacar as lúcidas ponderações do Professor LUIZ GUILHERME MARINONI, em seu artigo intitulado "o Direito à Adequada Tutela Jurisdicional", in RT 663/244:
"... é este (o Estado) que proíbe a defesa sob a forma de autotutela privada, obrigando as pessoas a submeterem suas pretensões à prévia averiguação jurisdicional. O Estado, ao estabelecer tal proibição obviamente adquiriu "poder" e "dever" de tutelar qualquer espécie de situação conflitiva concreta."....“Nesta perspectiva deve surgir, então, a resposta intuitiva de que a inexistência de tutela adequada a determinada situação conflitiva corresponde à própria negação da tutela a que o Estado se obrigou quando chamou a si monopólio da jurisdição, pois como enfatiza Proto Pisani, sucessor da cátedra de Calamandrei na Universidade de Florença, o processo deve ser visto como uma espécie da contrapartida que o Estado oferece ao cidadão diante da proibição da autotutela. Ora, se o Estado tem o dever de prestar a "devida tutela jurisdicional" entendida esta como a tutela apta a tornar efetivo Direito material, o homem tem o direito à "adequada tutela jurisdicional" que é elemento indissociável do "dues process of law". Direito à adequada tutela jurisdicional quer dizer direito a um processo efetivo, próprio às peculiaridades da pretensão de direito material de que se diz titular aquele que busca a tutela jurisdicional”....”A necessidade de tutelas rápidas e imediatas apareceu, com certeza, para remediar a ineficiência do procedimento ordinário e da própria administração da justiça"...”Ora, se o cidadão comum tem direito à liminar, que é concedida tão-somente porque o processo é moroso, é óbvio e pouco mais do que evidente que este direito dele não pode ser retirado”....”O homem tem direito constitucional à liminar, direito este também assegurado pelo princípio da inafastabilidade, expressamente albergado na Constituição da República".
Destarte, notoriamente presentes os requisitos que justificam a concessão da medida liminar postulada, por não poder a autora, conforme demonstrado, submeter-se à morosidade da decisão final de mérito, sob pena de incorrer em prejuízos patrimoniais e financeiros de difícil reparação, caso seja levada adiante a retenção e a pena de perdimento do ônibus.
No tocante a parte técnica, tem-se que as medidas cautelares, para a concessão de liminar, devem observar: a) relevância do direito invocado e b) a ineficácia da medida se deferida somente ao final.
O primeiro requisito, à evidência, está totalmente caracterizado, face às razões até então expendidas, que demonstram a existência do direito da transportadora.
O segundo requisito, por seu turno, também está configurado, pois a empresa de ônibus encontra-se com suas atividades de transporte de passageiros sujeitas a paralisação pela apreensão do veículo, o qual presta, apenas, para garantia de cobertura de multa, que pode ser cobrada por outra via, menos gravosa ao contribuinte.
Assim, como visto, o ato atacado vem causando graves prejuízos a concessionária na medida em que a está impossibilitando de concretizar plenamente suas atividades comerciais, situação inadmissível.
Destarte, havendo a coexistência dos pressupostos ensejadores da medida liminar, impõe-se, como verdadeiro instrumento de justiça, sua concessão, o que desde já se requer, determinando-se a imediata liberação do veículo retido, assumindo a proprietária o ônus de fiel depositária até julgamento da ação principal a ser interposta no trintídio legal, com vistas a anular o auto de infração nº …..........................., relativo a imposição da pena de multa de R$...............................
Pede-se, com a devida urgência, seja expedido alvará de liberação do veículo ao responsável pela Inspetoria Regional da Receita Federal, sediada em …...................., para que libere a autora, imediatamente, o veículo placas …................., livre do pagamento da multa, abstendo-se, ainda, até decisão final de mérito da ação principal, de fazer constar do cadastro da transportadora a multa em destaque.
DA AÇÃO PRINCIPAL
Pretende a autora, no prazo legal fixado pelo CPC, ajuizar ação principal, com vistas à desconstituição judicial do auto de infração nº....................................., relativo a imposição da pena de multa de R$.......................... em face da demandada.
DO PEDIDO
Diante do exposto, requer-se à Vossa Excelência se digne conceder a medida liminar postulada, inaudita altera parte, expedindo-se alvará de liberação do veículo ao responsável pela Inspetoria Regional da Receita Federal, sediada em …............................., para que libere a autora, imediatamente, o veículo placas, ….................., livre do pagamento da multa, abstendo-se, ainda, até decisão final de mérito da ação principal, de fazer constar do cadastro da transportadora a multa em destaque, conforme as razões e fundamentos suscitados.
Diante da urgência, requer-se seja expedido facsímile da decisão prolatada para o telefone ….......................... (Inspetoria da Receita Federal em …............................) ou autorizada a retirada do ofício de libertação pelo representante legal da empresa.
Requer-se, ainda, seja citada a requerida, na pessoa do procurador federal, no endereço antes indicado, a fim de que, querendo, apresente defesa, no prazo de lei, sob pena de revelia e confissão quanto a matéria de fato.
Requer-se, também, se digne Vossa Excelência de confirmar, após a manifestação do Ministério Público Federal, por sentença, a medida liminar concedida, reconhecendo-se, por fim, o direito da autora, consoante as razões expendidas, condenando-se a requerida ao pagamento das custas e honorários advocatícios.
Por fim, protesta-se por produzir todas as provas em Direito admitidas, em especial a documental, testemunhal e pericial.
Dá-se à presente causa o valor de R$5.000,00 (cinco mil reais).
Termos em que, com a documentação em anexo,
Pede Deferimento.
cidade/uf, …...... de ….................... de 2011.
...................................................................
OAB/UF …..............
