S E N T E N Ç A
Processo nº 001.1.08.0338800-8.
A: Isabel Teixeira de Oliveira.
R: Brasil Telecom S.A.
Ação Ordinária de Complementação de Diferenças de Ações
6ª Vara Cível – Comarca de Porto Alegre/RS
Prolator: José Ricardo de Bem Sanhudo
Juiz de Direito Substituto de Entrância Final, designado.
PROJETO REFORÇO CÍVEL
Data: 15/04/2009
Vistos os autos.
I. RELATÓRIO
Trata-se de Ação Ordinária, ajuizada por ISABEL TEIXEIRA DE OLIVEIRA, qualificado na inicial, contra BRASIL TELECOM S.A., em que a parte Autora visa ao recebimento de ações da Requerida, como sucessora da extinta CRT. Alega que, quando da aquisição de linha de telefonia fixa daquela companhia, aderiu a Contrato de Participação Financeira (PEX nº 94865541) em que obrigatoriamente o valor investido seria convertido em ações da empresa, a serem subscritas no prazo máximo de doze meses a partir da celebração do contrato. Sustenta que a extinta CRT atribui menos ações do que o devido, pois ao efetuar o cálculo utilizou o valor da ação na data da efetiva subscrição acionária, e não o valor vigente na data do aporte de capital. Pretende o correto adimplemento contratual, com subscrição da diferença de ações a que tem direito, ou indenização correspondente, inclusive dividendos e/ou lucros sobre capital próprio. Postula, igualmente, indenização do valor correspondente ao mesmo número de ações – e ao valor dos dividendos ou lucro sobre capital próprio correspondentes - da Celular CRT Participações S.A., empresa decorrente de cisão da CRT, em razão da chamada dobra acionária, estabelecida quando da criação da empresa, através da qual cada acionista da antiga CRT receberia igual número de ações na nova companhia, criada por intermédio da citada cisão. Noticia que, no protocolo que definiu a cisão, coube à CRT – e por conseguinte hoje à sua sucessora Brasil Telecom – a obrigação de honrar todos os compromissos existentes até o dia daquela celebração, inclusive, o que se aplica à dobra acionária.
Concedeu-se a parte Autora o benefício da AJG.
Citada, a Requerida contestou, alegando, em preliminar, a violação ao princípio da isonomia e a carência de ação.
No mérito, postula a declaração de prescrição da pretensão e sustenta que a pretensão ofende os artigos 1º, 12 e 229, §5º, da Lei das Sociedades Anônimas. Alega, ainda, o descabimento dos pedidos de reparação civil, e de indenização equivalente ao valor dos dividendos do diferencial acionário pretendido.
Finalmente, requereu o acolhimento da preliminar invocada, com a extinção do processo ou, alternativamente, julgamento de improcedência, com condenação da parte Autora aos ônus sucumbenciais.
Junta documentos.
Em réplica, são refutados os argumentos da requerida e reiteradas as alegações da inicial, com ratificação do pedido de procedência.
É o relatório.
Decido.
II. FUNDAMENTAÇÃO
PRELIMINAR
Da Alegada Violação ao Princípio da Isonomia
A preliminar em questão diz respeito à legislação aplicável à composição do litígio. Sustenta a Requerida que não se pode aplicar sistemas legais diversos na solução do litígio; no caso, a Lei da Sociedades Anônimas e o Código Civil, ou, mais tecnicamente, o sistema legal societário e o sistema legal civil comum.
A alegada violação, tal como posta, não pode ser sustentada desde logo frente à mera alegação da parte Autora. Esta invoca o direito que entende aplicável, no exercício do direito constitucional de petição. Caso o Julgador, eventualmente, na sentença, venha a utilizar mais de um sistema legal para a solução do litígio, e a parte Ré entenda que tal utilização ocorre mediante integração de sistemas normativos incompatíveis entre si, e que isso implica em violação do princípio constitucional da isonomia, só então , em sede de apelação, poderia ter lugar a alegação – ou seja, frente à suposta violação propriamente dita, ocorrida, em tese, no Julgado. Nunca frente à fundamentação jurídica da pretensão deduzida pela parte adversa, pois a mera alegação da parte não representa qualquer violação.
Assim, afasto a preliminar.
Carência de Ação
As circunstância suscitadas pela Requerida confundem-se com o mérito da causa, e lá serão oportunamente examinadas.
MÉRITO
Prescrição
Em 31.03.2006, o E.TJRS, através da Colenda 5ª Turma Cível, em Incidente de Uniformização de Jurisprudência, suscitado na Apelação nº 70013792072, decidiu por maioria simples pela inaplicabilidade da prescrição trienal prevista no art. 287, inciso II, alínea “g” da Lei da Sociedades Anônimas, com a redação que lhe deu a Lei nº 10.303/01, às demandas referentes à complementação de ações da CRT, quer nos processos cautelares de exibição de documentos, quer nos processos de conhecimento de adimplemento contratual.
Na ocasião, a tese dos autores desse tipo de demanda, no sentido de que a relação jurídica subjacente à pretensão é de cunho obrigacional comum, e não de cunho societário, e portanto estaria sujeita ao prazo prescricional vintenário do Antigo Código Civil, vigente à época da contratação, resultou acolhida pela maioria do referido Órgão Colegiado.
Posteriormente, o STJ confirmou a orientação de que a prescrição prevista no art. 287, inciso II, letra “g”, da Lei nº 6.404/76, não é aplicável à pretensão de adimplemento dos Contratos de Participação Financeira firmados com a extinta CRT, visto que tal pretensão tem cunho eminentemente reparatório, fazendo incidir as regras de prescrição ordinárias da Lei Civil, e consolidando entendimento de que tal prazo será o vintenário do antigo Código Civil – para as ações emitidas antes de 11 de janeiro de 1993 - ou o decenal do art. 205 do Novo Código Civil – para as ações emitidas após aquela data, em observância ao critério definido no art. 2.028 do NCC.
Direito à Complementação
Superado o exame da incidência da prescrição, ingresso na questão de fundo da demanda.
No particular, inegável que assiste razão à parte Autora, na medida em que evidente o prejuízo decorrente da forma como calculada a retribuição acionária referente ao capital investido na companhia telefônica.
De fato, ao longo dos anos, a matéria foi regulada, sucessivamente, por três portarias do Ministério das Comunicações, respectivamente Portarias 1.361/76, 881/90 e 1.028/90, sendo que apenas as duas últimas determinavam que a emissão das ações deveria ocorrer com base no valor investido, corrigido. Sem embargo, a pretensão dos aderentes ao Contrato de Participação financeira da CRT, em qualquer das situações, sempre é de obter a retribuição acionária do investimento com base no valor patrimonial vigente quando do aporte de capital.
Isto porque o Contrato de Participação Financeira traz cláusula-mandato, denominada “Resgate do Financiamento”, que permitia à companhia emitir as ações no futuro. Tal cláusula representou, na prática, profundo desequilíbrio entre as partes, uma vez que o valor patrimonial das ações sofreu sensível majoração entre a data da integralização do capital e a da emissão das ações, período que poderia chegar até doze meses. Assim, ao emitir as ações com base no valor patrimonial atualizado, mas sem atualizar o valor investido, e que já fora incorporado ao capital da empresa, o número de ações resultou consideravelmente menor ao que tinham direito os aderentes.
Não se pode olvidar o cenário de escalada inflacionária então verificado no país. O que ocorreu, na prática, foi a companhia extraindo proveito econômico da elevada inflação então vigente, em detrimento dos investidores.
Por outro lado, evidente que à integralização de capital deve corresponder a emissão de ações, preservado como parâmetro o valor da ação à época da integralização do capital, consagrando o critério da simultaneidade. Admitir outro critério, aliás, ainda que com suporte nas normas administrativas então vigentes, implicaria chancelar o enriquecimento indevido da companhia.
O entendimento já está consolidado na Segunda Sessão do Superior Tribunal de Justiça, como se vê na seguinte ementa, trazida em caráter exemplificativo dentre as inúmeras no mesmo sentido:
RECURSO ESPECIAL. CONTRATO. PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. SUBSCRIÇÃO. QUANTIDADE MENOR. AÇÕES. DIREITO. RECEBIMENTO. DIFERENÇA.
1. Consoante entendimento pacificado no âmbito da Segunda Sessão, em contrato de participação financeira, firmado entre a Brasil Telecom S/A e o adquirente de linha telefônica, este tem direito a receber a quantidade de ações correspondente ao valor patrimonial na data da integralização, sob pena de sofrer severo prejuízo, não podendo ficar ao alvedrio da empresa ou de ato normativo de natureza administrativa, o critério para tal, em detrimento do valor efetivamente integralizado.
2. Recurso especial conhecido em parte e, nesta extensão, provido para determinar a complementação da quantidade de ações a que os recorrentes não excluídos da lide teriam direito. (STJ, REsp 500236/RS, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar Júnior, Quarta Turma, julgado em 07/10/2003).
Valor da Ação e Número de Ações
Definido o mérito, quanto ao direito à complementação, restam definir o valor da ação que deve servir de parâmetro para o cálculo da retribuição acionária (número de ações devidas), bem como o critério para reparar o dano decorrente da emissão de ações em número inferior ao devido.
Quanto à definição do valor da ação, considerando que as ações da extinta CRT não tinham cotação em bolsa, nem era realizada venda de ações em balcão, a controvérsia vicejou por longos anos nas diversas instâncias do Poder Judiciário até recente definição pelo E. STJ.
Num primeiro momento, o STJ afastou a possibilidade de correção monetária, quer do valor da ação desde a Assembléia Geral Ordinária imediatamente anterior até a data do aporte, quer do montante do capital aportado até a data da emissão das ações, por entender que a realidade do valor da ação não guarda relação com a atualização do poder de compra da moeda. Nesse sentido, precedente do STJ:
DIREITO COMERCIAL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INTEMPESTIVIDADE. AGRAVO REGIMENTAL. SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES. VALOR PATRIMONIAL DA AÇÃO E CORREÇÃO MONETÁRIA. CORRELAÇÃO. INEXISTÊNCIA. INOVAÇÃO. MULTA. ART. 557.CPC – Embargos de declaração manifestamente intempestivos. – A questão relativa à correção monetária constitui inovação introduzida pela ora agravante. – Nenhuma relação há entre o valor patrimonial da ação e os índices oficiais da correção monetária. Estes são utilizados para atualização de aplicações financeiras ou investimentos, enquanto o valor patrimonial da ação é apurado em balanço patrimonial, por critérios próprios que não necessariamente a inflação. Embargos não conhecidos e agravo regimental improvido. (EDcl no REsp 636.155/RS, Quarta Turma, Rel. Min. Barros Monteiro, julgado em 15/12/2005, publicado no DJU em 10/04/2006)
Posteriormente, pondo fim à discussão, a Superior Instância, através da Segunda Sessão, em votação unânime, proclamou que o valor da ação a ser considerado como o vigente no momento da integralização é o apurado de acordo com o balancete do mês do primeiro pagamento (se o aporte foi parcelado) ou do único pagamento (se foi à vista).
É o que se extrai do REsp nº 975.834-RS, em que foi Relator o Ministro Hélio Quaglia Barbosa, julgado em 24/10/2007, já referido como razão de decidir em outros recursos no E. STJ, como é exemplo o Agravo de Instrumento nº 944.729-RS, julgado pelo Ministro Aldir Passarinho Júnior, em Decisão Monocrática, publicada em 31/10/2007, onde consta:
“Firmada a data da integralização, cabe fixar qual o valor patrimonial da ação correspondente, a ser considerado para fins de cálculo. E este, consoante decisão da Colenda 2ª Sessão no REsp nº 975.834/RS, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, julgado por unanimidade, em 24.10.2007, será aquele baseado no valor patrimonial da ação de acordo com o balancete do mês do primeiro ou único pagamento.”
Assim, a diferença de ações a que tem direito a parte Autora corresponderá ao resultado da divisão do valor da integralização, no mês da data do primeiro ou único pagamento, pelo valor patrimonial da ação na mesma data, assim considerado aquele atribuído no balancete do respectivo mês, descontado o número de ações já recebidas.
Critério de Indenização
Destaco que, como decorrência da posição consolidada tanto pelo TJRS como pelo STJ nos precedentes antes colacionados, da natureza do direito em discussão como obrigacional comum, e não societário - critério que obviamente não pode ter aplicação apenas para definir o prazo prescricional incidente, mas também para compor a lide -, a conclusão a que se chega é que a pretensão da parte Autora deve ser entendida como de cunho eminentemente reparatório e será resolvida em perdas e danos.
Nesse norte, a indenização comportará não apenas a reparação do dano então suportado pelo aderente, devolvendo-lhe o que perdeu, como entregando-lhe o que, razoavelmente, deixou de ganhar.
Em termos práticos isso significa que, ao invés de emitir ações, ou adquirir ações no mercado de capitais (inclusive de outra empresa, no caso da Celular CRT Participações S.A. ou de sua sucessora, como adiante se verá) para satisfazer a obrigação emergente da cláusula contratual descumprida - pretensão que corresponde ao pedido principal da parte Autora -, a Requerida deverá indenizar em dinheiro a parte Autora, reparando o dano causado pela conduta de sua antecessora CRT, hoje extinta.
Isto porque, tanto a solução pela emissão de ações quanto pela aquisição das ações no mercado, dado o fato notório de tramitarem dezenas de milhares de demandas com esta mesma pretensão, representaria a emissão ou aquisição de milhões (quiçá bilhões) de ações, acarretando indesejável influência do Estado (através do Poder Judiciário) no mercado de ações – ainda que por via transversa -, com previsível depreciação do valor dos papéis em bolsa e prejuízo a todos os acionistas, inclusive os minoritários.
A solução indenizatória, ademais, tem amparo processual (art. 289 do CPC), na medida em que corresponde a pedido subsidiário formulado pela parte Autora na inicial, sendo lícito ao Julgador acolhê-lo, não apenas por representar a forma mais adequada de satisfação da obrigação, como acima delineado, mas também com vistas a conferir maior efetividade prática ao julgado, quando de sua futura execução.
Apurado o número de ações, conforme o critério já definido acima, a indenização resultará da multiplicação desse número pelo valor da ação na época do aporte de capital, ou seja, do valor atribuído no balancete do mês do primeiro pagamento ou pagamento único, corrigido desde aquela data pelo IGP-M (ou IGP-DI, se anterior à vigência daquele índice) e acrescido de juros de 1% ao mês a partir da citação, até o efetivo pagamento. Isto repõe a perda suportada pela parte Autora.
Já o que razoavelmente deixou de receber será definido pela parte da indenização correspondente aos dividendos não distribuídos, ou juros sobre o capital próprios não pagos, relativos àquelas ações.
Com efeito, a expectativa de qualquer acionista é auferir dividendos das ações que adquire, ou o pagamento de juros proporcionais à sua participação no capital da empresa. Isso foi sonegado à parte Autora, em relação às ações que não recebeu, e deve ser reparado, conforme adiante se especificará.
Ações da Celular CRT Participações S.A.
Igualmente procedente o pedido da parte Autora, neste tópico.
Como já referido quando da análise da legitimidade passiva da Brasil Telecom em relação à pretensão das ações da Celular CRT, no momento da cisão que deu origem à Celular CRT, restou definido que cada acionista da CRT receberia ações da companhia então criada, em idêntica quantidade e tipo das ações da CRT de que era titular, como se vê no já transcrito “Protocolo”, item 4.4.
Ora, se há uma diferença de ações da CRT em favor da parte Autora, com eficácia retroativa à data do aporte de capital na CRT, evidente que o efeito dessa complementação alcança a chamada “dobra acionária”, ocorrida posteriormente, reconhecendo-se o direito da parte Autora ao mesmo número de ações da Celular CRT Participações S.A. antes definido como devido a título de diferença de ações da extinta CRT.
Seguindo-se o critério definido para quantificação da indenização do diferencial acionário da extinta CRT, o ideal é que aqui também fosse tomado como parâmetro o valor patrimonial da ação vigente à época da formação do direito, ou seja, neste caso na data da cisão que deu origem à Celular CRT Participações S.A.
Entretanto, não há notícia de que naquela data tenha sido atribuído valor patrimonial às ações da nova companhia, sendo muito provável que isso não tenha ocorrido, razão pela qual fixo como parâmetro o valor patrimonial atribuído às ações da companhia pela primeira Assembléia Geral após a cisão.
A responsabilidade pelo cumprimento desta obrigação, uma vez que instituída através do referido “Protocolo”, portanto na mesma data, é da Brasil Telecom S.A., a teor do que dispôs o item 6.1 do mencionado documento, também já transcrito.
Dividendos e Juros Sobre Capital Próprio
Como não houve – e não haverá - emissão de ações, não há que se falar em distribuição de dividendos ou pagamento de juros sobre capital próprio, pois pressupõem a existência daquelas, uma vez que delas são acessórios.
Entretanto, perfeitamente cabível a indenização pela falta de distribuição dos dividendos, ou falta de pagamento dos juros sobre capital próprio, que decorreram do fato de não terem sido emitidas ações na quantidade devida, tanto da CRT quanto da Celular CRT Participações.
São, pois, devidas indenizações referentes à falta de distribuição de dividendos, ou de pagamento de juros sobre capital próprio, conforme a deliberação assemblear, relativos às diferenças de ações de ambas as empresas, desde a data em que deveriam ter sido distribuídos – da CRT, desde a data do aporte de capital, e da Celular CRT Participações desde a data da cisão que a criou -, atualizados pelo IGPM (ou IGP-DI, se for o caso), e acrescidos de juros de 1% ao mês a partir da citação.
III. DISPOSITIVO
ISTO POSTO, JULGO PROCEDENTE o pedido para o fim de:
a) condenar a Requerida a indenizar a parte Autora, a título de perdas e danos, em valor equivalente à complementação do número de ações da extinta CRT, correspondente à diferença entre as ações já subscritas e o número que resultar da divisão do valor do aporte de capital pelo valor patrimonial da ação vigente à época, assim considerado o valor apurado de acordo com o balancete do mês do primeiro ou único pagamento, multiplicando-se, após, o número de ações complementares da extinta CRT obtido conforme o critério antes estabelecido, pelo valor patrimonial então vigente, corrigido pelo IGPM desde a data da integralização e acrescido de juros legais a contar da citação;
b) condenar a Requerida ao pagamento de indenização, a título de perdas e danos, em valor correspondente à quantidade de ações da Celular CRT Participações S.A. idêntica ao número da ações complementares da extinta CRT acima definido, multiplicando-se, após, o número de ações complementares da Celular CRT Participações S.A. pelo valor patrimonial apurado na primeira Assembléia Geral da nova empresa após a cisão, corrigido pelo IGPM desde aquela data e acrescido de juros legais a contar da citação;
c) condenar a requerida a pagar indenização em valor correspondente aos dividendos que deveriam ter sido gerados, ou ao juros sobre capital próprio que deveriam ter sido pagos, pela diferença de quantidade de ações a que a parte Autora tem direito em ambas as empresas, corrigido monetariamente pelo IGP-M desde a data em que deveriam ter sido distribuídos até a data do efetivo pagamento, e acrescido de juros legais a contar da citação.
A Requerida pagará as custas do processo e honorários do procurador da parte Autora, no valor R$ 400,00 (quatrocentos reais), por Autor, considerando o caráter repetitivo da matéria, nos termos do art. 20, §4º, do CPC.
Publique-se.
Registre-se.
Intimem-se.
Porto Alegre, 15 de Abril de 2009.
JOSÉ RICARDO DE BEM SANHUDO
Juiz de Direito Substituto de Entrância Final
DESIGNADO – PROJETO REFORÇO
